一、专业工程分包常见法律风险 1.违法分包导致合同无效的风险 违法分包在建筑工程实践中可谓司空见惯，根据《建筑法》、《民法典》和《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包包括下列四种情形：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，即分包人不具备相应资质条件的情形；二是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，即总包单位将主体工程分包情形；三是分包单位将其承包的建设工程再分包的；四是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，即总包方未经建设方认可对外分包专业工程的情形。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号，以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。” 2.印章管理混乱导致企业无故承担责任的风险 建设工程项目大多存在管理层与一线作业分离的情况，因此一个企业存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屡见不鲜，建筑企业如未建立有效的印章管理制度，极容易因被私刻印章而承担法律责任。 有案例表明自然人通过挂靠其他有资质的企业，并私刻该公司公章，多次使用该公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定为该公司明知该自然人使用该枚印章，即便经过刑事审判已认定该自然人构成伪造印章罪，但该公司依然要对外承担相应的民事责任。 从最高人民法院的裁判意见分析，企业不能对同一印章的效力在不同场合作不同选择，交易相对人并无审查签订合同所用印章是否真实的义务，因此交易相对人一旦主张公司在其他场合使用过或认可过该印章效力，并主张公司除该枚印章以外，还存在多枚印章，同时在不同的场合使用，或者证明使用该印章签订合同的人为公司法定代表人、授权委托人，其行为构成表见代理或职务行为的，公司就可能承担相应的法律责任。 3.忽视签证、往来函件及施工材料带来举证不能的风险 在许多工程施工过程中，面对设计变更、工程量的增加或价格变动等，施工方过多考虑与甲方感情或者因现场负责人不具备风险管理防范经验，没有意识到及时取得签证，或者通过书面往来函件确认工程变更的重要性，习惯性等到完工或结算前才与甲方谈变更问题，发生纠纷时，却因为无法举出有效的证据而蒙受巨大的损失。 4.付款控制程序不严，引发农民工追索工资的风险 国家和各地政府对农民工工资支付的问题越来越重视，但个别总承包单位不善于管理款项支付，在支付进度款时，疏于履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有农民工工资被拖欠。无论最终是否需要向农民工承担责任，在农民工找不到直接上级单位讨要工资时，都会向承包方、总包方追索。2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》对农民工工资的支付保障提出了更严格的要求，对总承包方的监督责任也提出了更高的要求。 二、专业工程分包合规对策建议 1.专业工程分包时一定要对潜在分包人做好尽职调查工作 建议至少应从以下几方面进行调查：一是审查该主体是否具备完全民事行为能力，能否独立承担民事责任；二是审查该主体是否具备分包工程所需的法定资质；三是核查企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料，杜绝挂靠等违法分包行为；四是对分包人实际施工能力及合同履约诚信情况进行审查，这是促成良好合作，完成项目建设不可忽视的风险防范措施。 2.合同签订、洽谈过程中要“先小人后君子” 合同一旦签订，对各签署方均具有法律约束力，非法定原因，任何一方都无权擅自变更或解除。因此在洽谈、签订专业工程分包合同过程中，一定不要为了维护双方感情而只谈好话，“先小人后君子”才是双方更好合作的洽谈方式。 3.企业应制定科学严格的企业印章管理及授权制度，妥善保管企业印章、避免签署空白授权文件 印章管理出现混乱容易使公司遭受巨大的损失，建议公司建立严格的印章管理制度，制定严格的用印、刻印审批流程，切勿同时使用多枚印章或允许他人刻印公司印章。印章刻印后应及时到公安部门办理备案手续，并确保公司用印的唯一性，当发现有人盗用公司印章或私刻公司印章，应积极阻止并报警处理。 此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（简称《九民纪要》）对加盖公章的法律行为效力给出了明确的审判指导意见：“订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”可见，对于公司的盖章行为，人民法院会重点审查签约人有无代表或代理权甚至是否构成表见代理。因此建议企业在加强印章管理，防范他人伪造印章的同时，还要建立企业内部授权制度，明确相关人员的授权事项、范围及授权期限，并将有关制度公示在项目现场。杜绝随意在空白合同、空白授权文件、介绍信等文件上加盖公司公章的行为，以免被人随意利用、构成表见代理，从而给公司造成损失。 4.加强施工签证、往来函件及施工材料的管理 施工签证是工程承发包双方互相书面确认的经济文件，是工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。因此，建筑施工企业在发生工程变更时要及时取得发包方有权部门或人员的签证，为将来结算留存有效的变更凭证。 5.施工企业应加强工程质量管理，铸就品牌信誉 《建设工程施工合同解释（一）》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第十二条规定：因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。可见，合格的工程质量是施工承包方最终取得工程款的决定性条件。工程质量问题也是发包方在纠纷中常用的抗辩理由之一。因此，建筑施工企业一定要严格强化质量管理，铸就质量品牌。 6.建立资金支付审批制度及农民工工资发放监督机制 《保障农民工工资支付条例》规定：（1）施工总承包单位与分包单位依法订立书面分包合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法。（2）施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。（3）建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。（4）因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。 因此，无论是从保障农民工权益的角度出发还是维护企业自身利益角度出发，建筑施工企业均应建立严格的资金支付审批制度，严格把控进度款的支付以符合法律的规定及合同的约定，同时建设单位和施工总承包方（在将部分工程分包的情况下）都要切实履行好农民工工资支付的监督义务，否则将承担一定的法律责任。 |
