按揭购房作为目前购房者普遍选择的一种购房款支付方式。由于近年来的经济环境原因，购房者逾期归还按揭贷款的“断供”情形已是司空见惯。此种情形下，银行通常会直接要求开发商履行保证担保责任，承担代偿义务。如开发商在贷款银行设有保证金账户且存有保证金的，贷款银行可直接按照约定扣划保证金账户中的款项，用以清偿购房者欠付的贷款本金、利息、罚息等。开发商履行代偿义务后，开发商必然将向购房者进行追偿以期挽回损失，但是多数逾期还款购房者并非仅仅只是拖欠银行按揭款，还负有其他债务不能支付，其所购商品房也往往同时被其他债权人申请予以查封。在此情形下，开发商与其他债权人都属于一般债权人，并不能享有优先于其他债权人对该商品房行使权利或者就该商品房处置所得价款享有优先受偿权，而只能参与分配，代偿款项无法得到有效追偿，“房财两失”。 在当前商品房销售过程中，按揭作为购房者普遍选择的一种购房款支付方式，购房者通过与贷款银行签订《个人购房借款合同》获得银行贷款，以所购商品房提供抵押担保，完成支付行为，同时由开发商为该笔贷款债务的偿还承担连带保证责任。按揭购房完成后，当中主要存在三种法律关系，其一是购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系；其二是购房者与贷款银行之间的借款合同关系；其三，是开发商为购房者的贷款债务向贷款银行所提供的阶段性保证担保关系。事实上，其中还有购房者以所购商品房为其贷款提供抵押担保的法律关系，但是商品房预售情形下，房屋因尚未取得权属证书因而无法办理抵押权登记，在此之前则是通过“预抵押”登记（即抵押权预告登记）的方式具体体现。 (一)我国关于预抵押登记制度的法律规定 《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。预告登记失效。”依照本条规定，不仅“所有权”可以申请预告登记，包括抵押权在内的“其他物权”亦可进行预告登记。《物权法》第一百七十九条，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。 《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款，“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。 (二)抵押权预告登记的主要类型 1、不动产抵押权预告登记，即《不动产登记暂行条例实施细则》第88条之规定，不动产抵押时办理的预告登记，如当事人以现房或已经取得的国有建设用地使用权设立抵押而办理的预告登记。 2、预售商品房抵押的预告登记，即《不动产登记暂行条例实施细则》第78条规定的预购商品房抵押的预告登记。商品房抵押权预告登记制度是在期房按揭贷款中，银行为保障将来实现抵押权，与业主共同向登记机构申请的预告登记，是银行保障借贷安全的防线之一。抵押权预告登记是否具有类似抵押权的优先受偿权，对开发商具有非常重要的现实意义。 (三)抵押权预告登记具有的法律效力 抵押权预告登记制度，就是在购房者与开发商的购房合同、购房者与银行的借款合同签订的同时，银行为保障将来实现抵押权，与业主共同向登记机构申请的预告登记，以排斥第三人对房产的行使权利。根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。 1、预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力。立法机关的立法理由为：预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权。这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。即该规定是为保护购房者的利益，解决商品房预售中出现的开发商一房二卖，或者对已销售给购房者的期房私自设定抵押等损害消费者利益的问题而规定的，其实质是为了限制开发商对预购商品房的处分。 2、预购商品房抵押权预告登记的权利性质可视为是一种准物权，或称之为“次抵押权”，其效力弱于抵押、保证、质押、留置、定金等担保物权，但优于债权。理由为：一是预购商品房贷款抵押合同成立之时，贷款银行已经按照预购商品房买卖合同的约定，一次性将全部贷款划转到开发商指定的银行账户，即权利人已经为获得物权保护而先期支付了对价;二是预购商品房虽无权属证书，但具有商品房预售资格的开发商前期已投入了25%以上的工程建设总投资，并且已交付了全部土地出让金，获得了土地使用权证书。即期房及其附着的土地是具有财产价值的，是一项尚有待法律明确其权利边界的财产;三是根据《房屋登记办法》的规定，预告登记，房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载后，向登记权利人发放登记证明，即该登记权利已经履行向社会公众公示的程序。 3、预告登记没有优先受偿的权利，只有对抗第三人的效力。抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。 4、抵押权预告登记的目的仅是为了保障将来能对享有抵押权，即权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利，在抵押权办理登记生效之前，权利人并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。多年以来，“预抵押”权利被很多人误读，将其理解为等同于不动产抵押权登记的优先受偿权，然而，抵押权预告登记的法律性质是在不动产具备抵押权登记的条件下，“预抵押”权利人享有优先办理抵押登记的权利，其法律意义是排除该不动产在预告登记期间不被处分和设置其他抵押权，而并非保障权利人就该不动产处置后的所得价款具有优先受偿权。
在商品房预售中，购房者逾期归还按揭贷款，开发商为了避免代偿款项无法追回的情形，开发商与贷款银行协商，在开发商实际承担保证责任之前，开发商与贷款银行签订债权并预告抵押权转让协议，开发商支付转让对价，贷款银行通过公告方式履行向购房者的告知义务，债权转让生效，开发商获得对该房屋预告抵押权。开发商能否通过取得“预抵押权”就该房屋处置后所得享有优先受偿权利。本部分将对各地法院不同的裁判观点进行归纳、分析。 （一）债权人对商品房享有优先受偿权。其裁判理由主要有如下几种情形：1、将抵押预告登记视为抵押登记，认定抵押权设立。多数支持债权人享有优先权案件的裁判理由都是将抵押预告登记视为抵押登记，认为抵押权已设立，故认定债权人对商品房享有优先权，如上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第2101号、2898号、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外终字第27号、浙江省富阳市人民法院（2015）杭富商初字第353号、广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第1266号、广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第4525号、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第00115号等判决均持该观点。2、认为抵押预告登记本质上属于在建工程抵押登记，故抵押权已设立，债权人对商品房享有优先权。如安徽高院（2014）皖民二终字第780号判决认为“正在建造的房屋可以进行抵押，并未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。”3、认为债权人对预告登记无法转为正式登记并无过错，故享有优先受偿权。如浙江高院（2015）浙民申字第809、810、811号案件裁判要旨“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错。一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权并无不当。” （二）附条件的判决债权人享有优先受偿权。如上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第2317号民事判决认为，债权人有权要求购房人履行合同义务及时办理正式抵押登记手续，债权人在抵押权设定后可依法实现抵押权。该案法院判决购房人于十日内办理房产抵押登记手续，待抵押权设定后，原告有权行使优先受偿权。附条件判决债权人享有优先权的利弊分析。如上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第2317号民事判决，要求购房人在限定期限内办理抵押登记，在登记完成后债权人有权行使对不动产的优先权。但该判决却无法解决购房人拒不办理抵押登记问题，基于购房人往往尚未办理房屋产权证，故购房人拒不办理情况下，实践中亦无法由法院通过强制执行方式强制办理抵押登记，也无法赋予抵押权人自行办理抵押登记手续，故债权人对标的物的优先受偿权实际上将落空。 （三）债权人对商品房不享有优先受偿权。预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对系争不动产办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于抵押预告登记并非正式抵押登记，故抵押权未设立，债权人主张对抵押物行使优先受偿权尚不具备行使条件。上海、福建的多数法院在类似案件中多持该观点。 【案例一】中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案(此案例载于《最高人民法院公报》2014年第9期)[ 上海市第二中级人民法院 (2012)沪二中民六(商)终字第138号]裁判观点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权上海市第二中级人民法院法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。 【案例二】中国工商银行股份有限公司英德支行、杜荣金融借款合同纠纷[广东省清远市中级人民法院 （2016）粤18民终1245号]裁判观点：本案系金融借款合同纠纷，根据上诉人的上诉请求，本案双方的争议焦点为：房屋抵押权预告登记是否与房屋抵押登记具有相同的效力，对上诉人请求对涉案房屋享有优先受偿权的请求应否予以支持。商品房预告抵押登记行为只是一种临时性登记行为，在房屋取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记。即预购商品房抵押权预告登记并未使上诉人获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权仅对其他债权具有排他性。同时，涉案房屋属不动产，不动产抵押权应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因涉案房屋仅办理抵押预告登记而未办理抵押权登记，抵押权未设立。对上诉人请求确认其对涉案房屋享有优先受偿权的意见，本院不予支持。 【案例三】中国农业银行股份有限公司常德武陵支行与向锋武、揭辉、湖南锦新房地产开发有限公司金融借款合同纠纷[湖南省常德市中级人民法院 (2017)湘07民终1808号]裁判观点：农行武陵支行是否对向锋武、揭辉抵押的房屋享有优先受偿权。房屋设立的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的性质和效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，即预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。而抵押权设立登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。而本案中，向锋武、揭辉的房屋虽然进行了预购商品房抵押预告登记，但因该整体工程至今未竣工验收，涉案房屋尚不具备物权登记的条件。因此，农行武陵支行在向锋武、揭辉的房屋预售商品房上的抵押预告登记尚未转换成房屋抵押登记之前，行使房屋优先受偿权依据不足，对其上诉请求不予支持。 【案例四】中国银行股份有限公司郑州花园支行与李金盈、河南绿地新城置业有限公司金融借款合同纠纷[河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初24868号]裁判观点：原告提交的《不动产登记资料查询结果证明》显示，涉案房屋为预告抵押；而预售商品房抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在办理抵押登记的条件成就时，已办理抵押权预告登记的享有优先办理抵押登记的排他权利，故抵押预告登记不具有抵押权效力。故关于原告花园支行诉请确认对涉案房屋折价或以拍卖、变卖该房产所得价款享有有优先受偿权的请求，本院不予支持。 如前分析，开发商即使取得“预抵押权”，也不能就该房屋处置后所得享有优先受偿权利，此举并不能达到预期效果。开发商对于按揭客户的风险管理应当引起足够的重视，一方面要加快办理客户产权从而解除担保责任，这是防范风险的根本措施；另一方面，一旦面临客户逾期情形且被银行要求承担担保责任的，就应当积极面对，在专业律师的协助下及时采取有效措施，以避免更大的风险和损失。
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