一、专业工程分包与劳务作业分包的区别 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包两种。实践中对于专业工程分包和劳务作业分包的界限并不是很清晰，因此准确界定二者的界限对于风险防范和纠纷解决尤为重要。 （一）二者法律特征不同 根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定：专业工程分包是指施工总承包企业（也称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业承包企业）完成的活动。劳务作业分包（也称劳务分包）是指施工总承包企业或者专业承包企业（也称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。二者的法律特征区别如下： 1.指向对象不同，专业工程分包指向的对象是某一部分工程本身，而劳务作业分包指向的对象仅是完成工程分包的劳务作业； 2.除非合同另有约定，否则，未经发包人同意，总承包方不得将部分专业工程进行分包；而劳务作业分包无需征得发包人的同意； 3.专业分包工程所需资质分不同的类别和等级，而自住建部印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号），劳务作业分包不再划分类别和等级。 （二）实践认定的关键在于“包工包料”与否 最高人民法院在有关案例中的认定是：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。 据此，可以认为实践中区分劳务分包和专业分包的关键点有三，一是是否体现为包工包料，包工包料为专业工程分包，包工不包料（指主体材料）则为劳务分包，劳务作业分包人仅提供周转设施材料、辅料等非工程主要材料的，并不构成“包工包料”；二是承包指向的标的是部分工程还是工程施工中的劳务部分；三是支付的价款是工程款还是人工费。 二、专业工程分包的法律风险及防范 （一）专业工程分包常见法律风险 1.违法分包导致合同无效的风险 2.印章管理混乱导致企业无故承担责任的风险 3.忽视签证、往来函件及施工材料带来举证不能的风险 4.付款控制程序不严，引发农民工追索工资的风险 （二）专业工程分包合规对策建议 1.专业工程分包时一定要对潜在分包人做好尽职调查工作 建议至少应从以下几方面进行调查：一是审查该主体是否具备完全民事行为能力，能否独立承担民事责任；二是审查该主体是否具备分包工程所需的法定资质；三是核查企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料，杜绝挂靠等违法分包行为；四是对分包人实际施工能力及合同履约诚信情况进行审查，这是促成良好合作，完成项目建设不可忽视的风险防范措施。 2.合同签订、洽谈过程中要“先小人后君子” 合同一旦签订，对各签署方均具有法律约束力，非法定原因，任何一方都无权擅自变更或解除。因此在洽谈、签订专业工程分包合同过程中，一定不要为了维护双方感情而只谈好话，“先小人后君子”才是双方更好合作的洽谈方式。签约前应对具体的核心边界条款及关乎自身权益的条款字斟句酌，对交易形式的完备与合法性进行审查，争取达成公平甚至利于己方的条款。 3.企业应制定科学严格的企业印章管理及授权制度，妥善保管企业印章、避免签署空白授权文件 4.加强施工签证、往来函件及施工材料的管理 施工签证是工程承发包双方互相书面确认的经济文件，是工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。因管理签证、往来函件及施工材料工作是一项繁杂而重要的工作，建议由专人或设立专门部门进行管理。 5.施工企业应加强工程质量管理 6.建立资金支付审批制度及农民工工资发放监督机制 三、劳务作业分包法律风险与防范 建筑行业是典型的劳动密集型行业，同时项目用工具有阶段性、灵活性等特点，为了降低企业用工成本，实践中出现形形色色的用工模式，给用工企业都带来不同的风险。 （一）实践中常见的建筑劳务用工模式 实践中建筑施工企业劳务用工的模式主要有以下三种，分别是建筑施工企业直接用工、劳务分包企业直接用工、“包工头”个人雇佣。 1.建筑施工企业直接用工 即由建筑施工企业直接与工人签订劳动合同，为工人缴纳社会保险，直接管理工人。该模式适用于人数较少且运行相对稳定的项目。其优点在于建筑施工企业直接管理，有助于对项目质量的把控，工人因得到统一管理而具有较高的专业技术及专业素养。但该模式的缺点也很突出，即不具备灵活性，建筑施工企业的负担重、利润较低。 2.劳务作业分包企业直接用工 即建筑施工企业将劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业并签订劳务分包合同，由劳务作业分包人提供工人、对工人进行管理。该模式在一定程度上降低了建筑施工企业的风险和负担。但是对用工人数巨大的项目，劳务作业分包人的负担也是巨大的。 3.“包工头”个人雇佣 即建筑施工企业临时雇佣个人自带队伍，该个人或该个人借用某企业的资质与之签订合同，该个人自行组建队伍完成劳务工作的模式。该模式灵活性强、用工成本低。但是缺点也显而易见：因个人无劳务作业分包资质，与建筑施工企业签订的合同常常被认定为无效合同（即便是借助有资质的企业名义签订也是如此），此外该用工模式松散，工人专业技术及职业素养普遍较低，难以控制项目质量，给建筑施工企业带来巨大的风险。 （二）劳务作业分包常见法律风险 1.劳务分包合同无效风险 在“包工头”用工模式下，因“包工头”本身不具备劳务分包资质，即便是借用有资质的企业名义签署合同，也会导致与劳务发包方签署的合同被认定为无效合同。由此可能带来劳务发包方无法依据合同追究劳务分包方的违约责任、被处以行政处罚等风险。 2.承担连带支付农民工工资的风险 《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此，如实际施工人向建筑施工企业追索，则可能存在承担工资支付连带责任的风险。 3.安全事故风险 （三）劳务作业分包风险防范建议 1.将劳务作业分包给具备劳务作业资质的主体 发包或承接建筑劳务作业的企业，都应当严格要求企业的资质，发包人应发包给具有施工劳务作业资质的主体承揽业务，这是法律的强制性规定。 2.根据项目具体情况对劳务分包合同示范文本作出调整，必要时在劳务分包合同之外单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险 关于建筑劳务分包合同，2014年住建部印发的《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》相较于之前的示范文本结构体系更为完备，更加契合现行法律法规的要求。劳务分包合同应优先选择使用该文本，并在此基础上根据现行法律法规和项目具体情况进行调整。 3.劳务分包企业可分不同情况与劳务人员签署合同 建筑领域系劳动密集型领域，因此建议劳务分包企业对用工对象进行分类，采用不同的用工模式。 |
