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指定分包模式下总承包人的质量责任承担分析

时间:2022-8-25 返回上一页

       在建设工程领域,发包人出于对总承包合同范围内的部分专业工程如消防工程、幕墙工程等工程的施工质量、造价、进度进行有效控制的考量,往往会就该部分专业工程指定分包单位。根据签订主体的不同,指定分包可以分成:两方模式和三方模式。其中两方模式是指总承包人与发包人指定的分包商签订分包合同,三方模式是指发包人、总承包人、指定分包商三方共同签订分包合同。但无论采取何种模式,指定分包商的选定均为发包人意志的体现,总承包人只是被动的接受方,其在指定分包工程中仅是单纯管理者的角色,而总承包人收取的总包服务费即是行使管理责任的对价。

       目前我国关于指定分包规定较少。《工程建设项目施工招标投标办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等部门规章明确禁止指定分包,但由于该些部门规章层级较低,因此即使违反也不会影响指定分包合同的效力。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》也已经删除了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》中将指定分包认定为违法分包情形的规定。发包人指定分包的工程是否原属于总承包施工范围,招投标文件或者施工合同中是否曾明确该些工程将由发包人指定分包或总包单位同意发包人指定分包,成为了判断是否属于违约分包的前提。在指定分包不属于违法发承包行为,与之相关的合同均有效的情形下,发包人、总承包人、分包人各方主体对工程质量责任的承担,成为了指定分包情形下存在较大争议的问题。

        2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》延续《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定,于第十三条规定发包人若直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。这是我国在指定分包模式下责任承担方式的唯一的、现行有效的法律规定,但其依旧没有细化承包人的“过错”。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第29条虽对于过错的含义予以列举性描述“承包人具有下列情形之一的,应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错:(1)承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题,而没有及时提出意见和建议并继续施工的;(2)承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的;(3)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的”,但其并未考虑指定分包模式下总承包商管理职能的减弱、参与有效性有限等特殊要素。

        除此之外,根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”,如若适用《建筑法》,则总承包人和指定分包人应承担连带责任。显而易见,该规定与上述司法解释中的过错责任相冲突。遵循既有法律规定,无法厘清指定分包模式下总承包人的责任承担。

       分析问题一:总承包人是否应对指定分包人所施工程质量承担责任

       在指定分包的情形下,总承包人是否可因指定分包单位系由建设单位指定而免责呢?司法实践中,在指定分包情形下,就总承包人是否需要承担责任这一问题上,法院主要的衡量因素为:

       (1)发包人、总承包人、指定承包商是否行使处分原则,就质量责任约定各方的权利义务。该约定既包括事前安排,也包括事后处置。事前安排主要包括两种形式,形式之一为发包人与总承包人约定,在A置业公司诉B建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案中,法院基于A置业公司在指定分包时曾出具《承诺函》表明“上述工程的其他一切事宜与B建筑工程公司无关”而判决总承包商不承担质量保修责任;形式之二为指定分包商与总承包商就工程质量承担方面作出约定,如C建设公司诉D建工集团公司、E置业公司建设工程分包合同纠纷案中,指定分包商C公司曾向总承包人出具《承诺书》,表明质量保修责任由其承担。事后处置是指质量问题出现后,指定分包商曾表明由其承担质量保修责任.综上所述,若发包人、总承包人、指定承包商就质量保修责任作出明确安排,法院多会尊重当事人的意思表示。

       (2)总承包人能否证明指定分包的存在,是否尽到管理义务。尤其在两方模式下,建设单位不作为合同相对方出现在分包合同之中,总承包方很难举证证明指定分包商的选定是基于建设单位的意思表示。若其无法证明,则通常需要承担质量保修责任。在其证明指定分包确实存在的情形下,法院主要从其是否履行管理职责进行衡量。

       分析问题二:既有责任的承担方式

       司法实践中,在总承包人的责任承担方式上,主要分为以下两种:(1)连带责任原则,即承包人与指定分包商承担连带责任;(2)过错责任原则,即发包人、总承包人、指定分包商均依据过错原则承担与其过错程度相适用的责任。

       对相关案例梳理后发现,法院多援引《建筑法》第五十五条,直接主张总承包人应同指定分包人就分包工程质量问题造成的损失同指定分包人承担连带责任,而未对其连带责任的法理进行过多阐述。下面就“总承包人不应就指定分包人的工程质量承担连带责任”阐述一下观点:

        首先,指定分包下要求总承包人承担连带责任不满足连带责任的适用条件。其适用条件为(1)责任主体本身的行为具备相应民事责任的一般构成要件;(2)受害人没有过错;(3)数个责任主体的行为之间或利益具备牵连性。但在指定分包模式下,指定分包商是由发包方选择,发包方对于损害的发生具备相应的过错,且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条第三项已明确将发包人“直接指定分包人分包专业工程”作为发包人过错情形之一,指定分包的存在即可认定发包人存在过错。“没有人可以从自己的过错中获益”,发包人更是如此,因此,其不应受到连带责任的特殊保护。

        其次,总承包人若承担连带责任,其负担的权利义务不对等,显失公平。从总承包人的角度,基于其弱势的乙方地位,通常不会拒绝发包人的指定。且实践中,总承包方仅为转付款媒介,发包人为加强约束,多会将施工签证、工程量审核以及付款等重要权利把控在自己手中,导致总承包人对指定分包商的管理有限、干预有限。在总承包商对指定分包商约束力较小的情形下,要求其承担连带责任,有违公平原则。因此,综上所述,指定分包下,要求总承包人就指定分包商所施工程质量承担连带责任不符合连带责任的适用条件且无法规基础,也不符合权利义务相一致原则。

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