案例分析 案件基本情况 原告：乙建筑公司（承包人） 被告：甲房地产公司（发包人） 2013年10月，甲、乙公司签订《建设工程施工合同》，由乙公司承包建设甲公司开发的某商品房住宅项目工程，2014年3月26日，工程开工。 2014年5月，甲公司就案涉项目进行对外招标，乙公司中标。双方按照《中标通知书》要求于2014年6月再次签订《建设工程施工合同》，并完成备案手续。两份合同在工程价款、开工日期、竣工日期、工期、工程质量标准等实质性内容方面均不一致。 在工程施工过程中，工程量出现多次签证变更。后案涉工程项目分批次通过了竣工验收。因甲公司拖欠乙公司工程款，乙公司诉至法院，要求甲公司支付所欠工程款，但双方对工程结算依据产生争议，甲公司认为应当以2013年10月双方签订的合同进行结算，乙公司认为应以2014年6月签订的合同为结算依据。 一审法院以鉴定机构分别根据两份合同作出的工程造价平均值为依据，判决甲公司向乙公司支付工程折价补偿款；双方均提起上诉，二审法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
解析： 1.“未招先定” “先定后招”所签订的施工合同无效。 本案首份施工合同于2013年10月签订，依据当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于《招标投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”范围，案涉工程依法属于必须招标的项目。
甲乙双方将本应招标的工程未经招标即签订施工合同，属于“未招先定”行为，故法院认定双方于2013年10月签订的《建设工程施工合同》无效。 《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”故甲、乙公司的行为系“先定后招”行为，双方于2014年6月签订的《建设工程施工合同》当属无效。 2.建工司法解释（一）第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。” 本案中，甲公司、乙公司签订的两份施工合同均无效，而双方对于实际履行的合同无法达成一致且均未提交充分证据证明，故本案中无法确定双方实际履行的合同。 司法解释规定的“最后签订的合同”，系出于最接近当事人双方内心真实合意的考虑，适用该“最后签订的合同”作为结算依据的条件，应当是双方对于最后签订的合同和实际履行的合同具有真实合意的一致性。若最后签订的合同并非当事人意图实际履行的合同，而是出于其他目的所签订，比如本案中为办理相关过程手续所签，此时“最后签订的合同”亦不能视为最接近当事人的真实意思，该条款规定已不具备相应的适用条件。 从另一个角度讲，结合建筑行业惯例，后一份合同价格不仅高于前份合同，甚至有可能已远高于市场价格，故后一份合同在适用上已经不具有真实性和可参照性。故法院基于公平原则的考量，结合争议合同之间的差价、双方过错程度，以鉴定机构分别根据两份合同作出的工程造价平均值为依据计算工程折价补偿数额，具备一定的合理性。 |
