售后返租又称售后包租、售后回租、售后承租，根据《商品房销售管理办法》的规定，售后返租是指房地产开发企业采用在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。 售后返租的模式主要有三种：（1）开发商将房屋卖给投资者，经开发商介绍，投资者与运营管理公司签订租赁合同，运营管理公司承租投资者所购的房屋，开发商不参与房产后期的管理；（2）投资者向开发商购买房屋后，再将房屋出租给开发商，双方签订商品房买卖合同和房屋租赁合同；（3）投资者向开发商购买房屋，双方在签订商品房买卖合同的同时签订物业委托合同，由投资者委托开发商代为出租所购买的房屋，开发商间接参与后期房产的管理。 我国于2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后融方式销售未竣工商品房”。这一规定填补了我国对售后返租规定的空白。我国有这样的规定，完全是对历史经验的总结。海南房地产业的泡沫，主要是因为以未建成的项目对外出售，返以高回报，投资者争抢购买，在项目未竣工前购房协议已转经几手，价格也已高得惊人。开发商无力履约就卷款而逃，剩下烂尾楼和无休止的诉讼，给海南经济带来了极大的打击。售后返租从现房与期房的角度，包括两种情形：一、现房销售的售后返租；二、期房销售的售后返租。第一种显然是合法的，后一种情况是违规的。虽然《商品房销售管理办法》禁止开发商期房销售的售后返租，但并不意味着此类售后返租的协议无效。据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。由于《商品房销售管理办法》仅仅是建设部发布的一个部门规章，效力等级比较低，售后返租行为即使违反了此规定，有关部门可以给予行政处罚，但这并不构成合同无效的法定理由，售后返租协议仍是有效的。因此无论是现房销售的售后返租还是期房销售的售后返租，签订的售后返租协议总是有效的。 【案例一】上诉人朱律因与被上诉人湘银房地产股份有限公司、原审第三人株洲博翰商业物业管理有限公司商品房销售合同纠纷 [株洲市中级人民法院 （2011）株中法民四终字第95号] 裁判观点：关于售后包租是否导致本案合同无效的问题。本院认为，本案的《商品房买卖合同》、《购房折扣协议》、《委托经营协议》合在一起就形成了一个完整的售后包租方案，《商品房销售管理办法》禁止售后包租或者变相售后包租的目的是减少纠纷和降低商业风险，房产商违反该规定，有关部门可以给予行政处罚，但这并不构成合同无效的法定理由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《商品房销售管理办法》仅属部门规章，因此不能以该规章为依据认定本案售房包租协议无效。上诉人以与被上诉人签订的《商品房买卖合同》违反《商品房销售管理办法》第十一条规定，请求确认合同（协议）无效，本院不予支持。 【案例二】张婷婷与安徽奥福酒文化投资有限公司、安徽东大门商业运营管理有限公司商品房销售合同纠纷 [合肥市包河区人民法院 （2016）皖0111民初8431号] 裁判观点：原告张婷婷以被告奥福酒文化公司存在售后包租、广告欺诈为由解除合同是否符合合同法定解除的条件。本案中，原告主张被告奥福酒文化公司存在售后包租的行为，但其并未提供充分证据加以证明，即便原告确曾与被告东大门公司签订有相应的委托经营管理合同，两被告的法定代表人相同、被告奥福酒文化公司系被告东大门公司的股东，存在关联关系，但两被告均系依法领取营业执照的独立法人，若原告认为被告奥福酒文化公司构成售后包租，可依据《商品房销售管理办法》的相关规定，向有关机构进行投诉，但以此为由要求解除涉案的买卖合同，不符合合同法定解除的条件。 售后返租可能涉及多方主体，常见的如开发商、投资者、运营管理公司、承租经营商（商铺实际使用者）等，因此售后包租中包含了多层的法律关系，主要有如下几种： 1、房屋买卖合同关系 开发商将商业地产分割为小单元对外出售，投资者与开发商签订房屋买卖合同，双方建立房屋买卖合同关系。房屋买卖合同关系是售后返租的基础法律关系，其他法律关系均基于此。 2、房屋租赁合同关系 开发商在投资者购买商业地产后，自行或指定另外的运营管理公司与投资者签订租赁合同，约定投资者将所购买的商业地产出租给开发商或运营管理公司。开发商或运营管理公司通过返租的方式从所有投资者手上获得商业地产的整体承租权，并对外进行商业经营。 3、房屋转租合同关系 开发商或运营营管理公司在获得投资者购买的商业地产的使用权后，通常会对外进行统一招商，通过转租商业地产的方式引进商家的进驻，因此，承租经营商（商铺实际使用者）与开发商或运营管理公司之间又构成房屋转租合同关系。 4、委托经营关系 开发商或者运营管理公司也可能视项目实际情况采取委托经营的方式，即投资者与开发商或运营管理公司签订委托经营合同，由投资者授权委托开发商或经营管理公司经营商业地产。开发商在售后返租的实际操作过程中，可能面临诸多风险，随着时间的推移和项目的进展，一些问题渐渐浮出水面，对合同的履行造成障碍，严重的将很可能导致整个项目的失败。 (一)开发商或运营管理公司违约面临民事赔偿的风险 由于商业地产的开发、运营周期较长，售后返租协议签订时往往难以预见日后可能发生的商业风险和政策、法律风险。开发商或运营管理公司向购房人承诺的高额回报主要依托于商业项目的顺利运行，其经营管理能力直接影响到投资者所购商品房的收益情况。在商业地产开发过程中可能会出现商业地产项目无法竣工验收等情形，同时，商业项目地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等与商业项目的顺利运行联系密切，稍有不甚，商业项目的运行可能面临种种问题。但是无论在哪种情况下，开发商或运营管理公司都必须根据与投资者签订的租赁合同支付租金，这样开发商或运营管理公司的资金链将会变的紧张、甚至断裂，导致开发商或运营管理公司无法支付租金也不得不违约。投资者预期利益不能兑现，将导致其无力偿还银行贷款，届时将引发投资者断供的风险。这将会导致投资者要求退房并要求开发商或运营管理公司支付违约金，引起开发商或运营管理公司的资金链全部断裂，这一系列的连锁反应可能会造成整个商业地产开发项目的失败，使开发商或运营管理公司遭受巨大经济损失。 (二)开发商遭受行政处罚的风险 根据《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”此条规定是禁止开发商以未竣工的商品房售后包租。《商品房销售管理办法》第四十二条第四款规定：房地产开发企业在销售商品房中采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以１万元以上３万元以下罚款。因此，如房地产销售项目未竣工，其采取售后包租或变相售后包租的模式销售房产，此举虽然不会导致签订的售后返租协议无效，但将面临有关部门的行政处罚。 (三)开发商触犯刑事犯罪的风险 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。售后返租操作不当易触碰红线，构成非法集资。我国明令禁止以售后返租（售后包租）形式非法吸收资金，为保障金融秩序，国家对非法集资的打击非常严厉。售后返租面向的是社会公众，尤其是不特定的买受人，稍有不慎，将可能触犯刑事犯罪，面临非法集资的风险。其中，“不具有房产销售的真实内容”、“不以房产销售为主要目的”为触犯该罪名的核心构成要件。若开发商与购房人之间不存在真实房屋产权交易，或者开发商明显以融资为目的而非销售房产为目的进行售后包租的，存在被认定为刑事犯罪的风险。 【案例】重庆晋愉地产（集团）股份有限公司、柯敬陶非法吸收公众存款 [重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104刑初8号] 裁判观点：被告单位重庆晋愉地产（集团）股份有限公司未经有关部门依法批准，不以房产销售为主要目的，通过媒体、传单等途径向社会公开宣传，以售后包租、约定回购等方式变相向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人柯敬陶作为被告单位的负责人，在被告单位违反国家金融管理法律规定，变相向社会公众吸收资金的犯罪中起决定作用，其行为构成非法吸收公众存款罪。 在当前房地产行业调控趋严，房地产企业融资越来越困难，个人投资者投资渠道较少的背景下，售后返租逐渐成为开发商和个人投资者关注的重要对象。总体来讲，售后返租中存在的风险较大，政府监管较严。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台进一步限制了房地产领域售后返租，开发商在售后返租具体操作的过程中存在诸多法律风险，尤其应注意同非法集资的界限。 1、《商品房销售管理办法》第十一条 房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。”此条规定是禁止未竣工的商品房售后包租，但己竣工的商品房显然不在此限。第四十五条 本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。本办法所称分割拆零销售，是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为数部分分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。 2、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》 第一条 不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。 3、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将被以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 |
